SF 2002 27

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 16. Januar 2003 Schriftlich mitgeteilt am: SF 02 27 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Jegen, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Burtscher, Aktuarin ad hoc Baretta. —————— In der Strafsache des A., zur Zeit in der Strafanstalt Sennhof, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Ange- klagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio, Obere Plessur- strasse 36, 7000 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 16. Dezember 2002 in An- klagezustand versetzt, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, hat sich ergeben:

2 A. A. ist seinen eigenen Angaben zufolge am 1. Januar 1981 in N’Deyri Diadie in Guinea-Bissau geboren. Er habe seine Eltern nicht kennengelernt. Ihm seien lediglich die beiden Namen bekannt: B. der Vater und C. die Mutter. Er sei bei einem Pflegevater namens D., einem muslimischen Pfarrer, in N’Deyri Diadie auf- gewachsen. In Guinea-Bissau habe er keine Schulen und keine Ausbildungen ge- nossen. Zu Hause habe jedoch sein Pflegevater ihm das Lesen des Korans und das Schreiben von Schriftzeichen beigebracht. Neben dieser Ausbildung habe er sich für seinen Pflegevater als Kuhhirte betätigt. A. verliess nach eigenen Angaben sei- nen Heimatstaat vor ungefähr drei Jahren, weil er Probleme mit dem Sohn seines Pflegevaters hatte, nachdem letzterer aufgrund des Krieges verschwunden war. Er hatte Angst vor dieser Person und somit sei er ohne Ausweispapiere nach Senegal geflüchtet. Mit dem Boot sei er anschliessend nach Italien, danach mit dem Zug in die Schweiz gelangt. In der Schweiz habe er um Asyl ersucht. Hier habe er sich in verschiedenen Asylantenheimen in Basel, Chur, Schiers, Davos und in Lenzerheide aufgehalten. In Davos habe er sieben Monate in der E. in allen möglichen Bereichen gearbeitet. Danach sei er auch fünf Monate im Restaurant F. in Lenzerheide als Küchengehilfe tätig gewesen. In Davos habe er Fr. 2'400.-- im Monat verdient, in Lenzerheide Fr. 2'600.--. Seit November 2001 habe er im Durchgangsheim Loe- strasse in Chur gewohnt und eine Arbeitslosenentschädigung von monatlich ca. Fr. 1'500.-- bezogen. Ansonsten besitzt A. weder Vermögen noch hat er Schulden. Die am 12. Juli 2002 für sein UBS-Konto Nr. angeordnete Sperre wurde mit Verfügung vom 9. Dezember 2002 wieder aufgehoben. Dem schweizerischen Zentralstrafregister ist zu entnehmen, dass A. am 10. Oktober 2000 mit Strafmandat des Kreispräsidenten Schiers wegen Hehlerei zu ei- ner siebentägigen Gefängnisstrafe, verbunden mit einer Busse in der Höhe von Fr. 200.--, verurteilt worden ist. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. A. wurde am 11. Juli 2002 in Chur in Untersuchungshaft genommen. Als Be- gründung wurden Kollusions-, Flucht- und Fortsetzungsgefahr angegeben. Mit Ent- scheid vom 3. Oktober 2002 hielt der Haftrichter des Haftkreises 3 die Untersu- chungshaft aufrecht. A. stellte sodann am 4. November 2002 ein Haftentlassungs- gesuch. Diesem Gesuch wurde mit Entscheid vom 14. November 2002, gleichen- tags mitgeteilt, entsprochen. Dieser Entscheid wurde damit begründet, dass die noch vorgesehenen Konfronteinvernahmen in der Zwischenzeit offenbar durchge- führt worden seien. Es seien auch keine weiteren Untersuchungshandlungen er- wähnt worden, welche eine Mitwirkung des Angeschuldigten erfordert hätten. Die

3 Tätigkeiten und Abklärungen des Amtes für Polizeiwesen in Zusammenhang mit einer allfälligen Rückschaffung des Angeschuldigten würden allein kein Grund zur Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft nach der Strafprozessordnung darstellen. In der Folge wurde A. am 15. November 2002 um 12.00 Uhr aus der Untersuchungs- haft entlassen. Der Angeschuldigte wurde sodann in Ausschaffungshaft genom- men. Mit Schreiben vom 18. November 2002 stellte das Amt für Polizeiwesen Graubünden ein Gesuch um Überprüfung der Ausschaffungshaft. Mit Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 19. November 2002, gleichentags mitge- teilt, wurde die Zulässigkeit der Ausschaffungshaft mit der Begründung, dass die Identität des Inhaftierten noch nicht bekannt und zudem eine Strafuntersuchung ge- gen ihn im Gange sei, bestätigt. Die bis zum 14. Februar 2003 angeordnete Haft wurde somit als rechtmässig und angemessen beurteilt. B. A. wird der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG angeklagt. Die Staatsanwaltschaft legte dieser Anklage gemäss Anklageschrift vom 16. De- zember 2002 folgenden Sachverhalt zugrunde: „1. Am 11. Juli 2002 überraschte H., Mitarbeiter des Durchgangsheims an der Loestrasse 26 in Chur, A. dabei, wie er im Keller des erwähnten Durchgangsheims auf einem Tisch stand und aus einem an der Decke befestigten Kabelkanal eine weisse Kugel bestehend aus 5,10 Gramm Kokain behändigte. Bei der anschliessenden Hausdurchsuchung konnten in diesem Kabelkanal weitere 93,35 Gramm Kokain sichergestellt werden. Auf einem der im Kabelkanal sichergestellten Kokainfingerlinge liessen sich zudem DNA-Spuren des Angeklagten nachweisen. Zusätzlich fanden sich in einem Versteck hinter dem Kühlschrank im Zimmer des Angeklagten 9,85 Gramm Kokain in Folien verpackt. Die vom Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen durchgeführte Reinheitsgradbestimmung des erwähnten Kokains ergab Mittelwerte zwischen 34.1% und 64.1%. Der Angeklagte bestreitet, im Keller des Durchgangsheims an der Loestrasse Kokain versteckt zu haben. Das in seinem Zimmer hinter dem Kühlschrank sichergestellte Kokain will er im Trocknungsraum des Durchgangsheims gefunden haben. Er erachtete es jedoch nicht für notwendig, diese Kugeln der Heimleitung abzugeben. Akten: act. 4.1, 4.6, 4.8, 4.13, 4.40, S. 2 und 4 2. In der Zeit vom Januar 2002 bis zu seiner Verhaftung am 11. Juli 2002 verkaufte A. in Chur vier verschiedenen Personen mindestens 85,3 Gramm Kokain. Die Angaben bezüglich der Qualität des verkauften Kokains reichen von „eher schlecht“ bis „besser als die anderen Schwarzen“. Der Angeklagte bestreitet die ihm vorgeworfenen Drogenverkäufe vollumfänglich.

4 Akten: Dossier 4, insbesondere act. 4.1 Im Einzelnen tätigte der Angeklagte folgende Verkäufe von Kokain: 2.1 Von Januar 2002 bis zu seiner Festnahme verkaufte der Angeklagte unter mehreren Malen ca. 70 - 80 Gramm Kokain in Form von 0,2 – 0,5 Gramm- Kügelchen zum Preis von jeweils CHF 50.-- bis CHF 100.-- an I.. Die Übergaben erfolgten jeweils nach vorgängiger telefonischer Absprache in Chur auf der Quaderwiese, beim Mc Donald‘s, in der Nähe des Asylantenheims an der Loestrasse oder an anderen Orten in Chur. Der Angeklagte will I. nur vom Sehen her kennen. Kokain habe er ihm nie verkauft. Auch sei er von diesem niemals angerufen worden. Akten: act. 4.37, 4.54 2.2 In der Zeit zwischen April 2002 und seiner Festnahme am 11. Juli 2002 verkaufte A. an J. insgesamt ca. 10 Gramm Kokain in Form von Kokainkügelchen (ca. 0,5 – 0,7 Gramm). Die Übergaben des Kokains erfolgten jeweils beim Kiosk an der Loestrasse in Chur. Der Angeklagte will J. vor der untersuchungsrichterlichen Konfrontationseinvernahme nie gesehen haben. Akten: act. 4.35, 4.62 2.3 Ca. im Juni 2002 verkaufte A. an O. ungefähr 2,3 – 3,6 Gramm Kokain. Für die kleinen Kokainkügelchen (0,1 – 0,2 Gramm) bezahlte O. dabei CHF 20.- -, für die grossen Kugeln (ca. 1 Gramm) CHF 100.--. Nach den Ausführungen des Angeklagten wollte O. von ihm einmal Kokain kaufen. Diesem Ansinnen sei er aber nicht nachgekommen. Er habe ihm auch nie seine Telefonnummer gegeben. Akten: act. 4.36, 4.58 2.4 Im Mai oder Juni 2002 kaufte L. von A. dreimal je 1 Gramm Kokain und bezahlte dafür CHF 100.-- pro Gramm. Der Angeklagte bestreitet, L. Drogen verkauft zu haben. Akten: act. 4.38, 4.39, 4.40 3. Geht man bezüglich der Qualität des im Durchgangsheim an der Loestrasse in Chur versteckten Kokains und des an die verschiedenen Abnehmer verkauften Kokains von einem Reinheitsgehalt von 35 % aus, hat der Angeklagte total mindestens 67,76 Gramm reines Kokain gelagert oder verkauft. Das im Durchgangsheim an der Loestrasse sichergestellte Kokain wurde beschlagnahmt. Akten: act. 1.16, 4.4,4.8“.

5 C. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 16. Januar 2003 vor der Straf- kammer des Kantonsgerichts von Graubünden waren der Angeklagte und sein amt- licher Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio, anwesend. Die Anklage wurde von Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel vertreten. Ebenfalls anwesend war der Übersetzer Laurent Dörfliger, der vor der Hauptverhandlung vom Vorsitzenden un- ter Hinweis auf Art. 307 Abs. 1 StGB auf seine Pflichten aufmerksam gemacht wor- den war. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichtes wurden keine Einwände seitens der Staatsanwaltschaft oder des amtlichen Verteidigers er- hoben, sodass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Während der richterlichen Befragung bestätigte der Angeklagte die anläss- lich der vorherigen Einvernahmen gemachten Angaben zu seinen persönlichen Ver- hältnissen. Zur Sache befragt, stellte der Angeklagte wiederum in Abrede, mit Betäubungsmitteln gehandelt zu haben. A. bestritt schliesslich auch die telefoni- schen Verhandlungen mit den besagten Personen. D. Nach Abschluss des Beweisverfahrens stellte und begründete der Staatsanwalt Dr. iur. M. folgende Anträge: „ 1. A. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen.

2. Dafür sei er mit drei Jahren Gefängnis unter Abzug der erstandenen Un- tersuchungshaft zu bestrafen.

3. Der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Schiers vom 10. Oktober 2000 für die Gefängnisstrafe von 7 Tagen gewährte bedingte Vollzug sei zu widerrufen und die Strafe sei zu vollziehen.

4. Der Angeklagte sei für eine vom Gericht zu bestimmende Dauer des Lan- des zu verweisen.

5. Das Gericht habe darüber zu befinden, ob der Angeklagte zu einer Er- satzleistung zu verpflichten sei und wenn ja, in welcher Höhe.

6. Die sichergestellten 108,3 Gramm Kokain seien richterlich einzuziehen und der Vernichtung zuzuführen.

7. Der Angeklagte sei im Anschluss an die Hauptverhandlung in Sicher- heitshaft zu nehmen.

8. Gesetzliche Kostenfolge.“

6 Der Staatsanwalt führte zuerst aus, dass die Identität und Herkunft des Angeklagten noch nicht geklärt sei. Im Übrigen wurde geltend gemacht, an den Aus- sagen der Drogenkäufer sei nicht zu zweifeln; drei an der Konfrontation beteiligte Personen hätten A. wiedererkannt und an ihren Aussagen festgehalten. Von ent- scheidender Bedeutung für das Beweisresultat sei weiter die Auswertung der Tele- fone. Auch wenn die Drogenhändlertätigkeit vom Angeklagten stets bestritten wor- den sei, würden alle diese Indizien und die Umstände, welche zu seiner Festnahme geführt haben, gegen ihn sprechen. Bei einem Reinheitsgehalt von durchschnittlich 35% seien mindestens 30 Gramm reines Kokain verkauft und 38 Gramm gelagert worden. Die für einen schweren Fall erforderliche Menge sei damit weit überschrit- ten worden. Das Tatverschulden wiege schwer, habe der Angeklagte doch einen erheblich kriminellen Willen sowie eine skrupellose und menschenverachtende Hal- tung demonstriert. Beim Angeklagten handle es sich nicht um einen Rausch- giftsüchtigen, sondern um einen geschäftsmässig und kaltblütig handelnden Dealer. Die gezeigte, völlige Einsichtslosigkeit und das hartnäckige Lügen während der gan- zen Untersuchung würden auf bedenkliche Charakterzüge hinweisen. Strafmilde- rungsgründe lägen nicht vor. Straferhöhend sei die Vorstrafe des Angeklagten zu werten, auch wenn das Delikt auf einem anderen Gebiet liege. E. Der amtliche Verteidiger von A., Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio, stellte und begründete im Rahmen seines Plädoyers folgende Anträge: „1. Der Angeklagte sei von Schuld und Strafe freizusprechen.

2. Sollte eine Schuldigsprechung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a in Verbin- dung mit Ziff. 1 BetmG erfolgen, sei der Angeklagte zu 18 Monaten Frei- heitsstrafe unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungs- und Aus- schaffungshaft zu verurteilen.

3. Der Strafvollzug sei unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren auf- zuschieben.

4. Das Strafmandat des Kreispräsidenten Schiers vom 10. Oktober 2000 sei zu widerrufen.

5. Für den Fall der Aussprechung einer Landesverweisung sei diese für 4 Jahre und bedingt auszusprechen.

6. Die Kostenfolge sei die gesetzliche.“ Der amtliche Verteidiger beteuerte nochmals, dass sein Mandant nie ab- sichtlich Drogen besessen noch damit gehandelt habe, weshalb er von Schuld und

7 Strafe freizusprechen sei. Für den Fall, dass der Angeklagte schuldig erkannt wer- den sollte, dann sei bei der Strafzumessung die Rolle des Angeklagten im Gesamt- gefüge des Drogenhandels zu berücksichtigen. In den Urteilen von verschiedenen zweitinstanzlichen Gerichten der Schweiz seien in Bezug auf die Hierarchiestufen im Drogenhandel verschiedene Kategorien gebildet worden. Anhand dieser Katalo- gisierung hätte man es vorliegendenfalls mit einem nichtsüchtigen Täter unterster Kategorie zu tun. In solchen Fällen komme eine Einsatzstrafe von zwei Jahren in Frage. Charakteristisch für diese Kategorie sei, dass diese Händler Betäubungsmit- tel in eher geringen Mengen direkt an Konsumenten verkaufen würden. Das Ein- zugsgebiet ihrer Tätigkeit sei regional beschränkt und sie gehen nicht bandenmäs- sig vor. Strafmindernd sei das jugendliche Alter des Angeklagten zu würdigen. Der junge Analphabet habe, nachdem er aufgrund kriegerischer Auseinandersetzungen sein „Sozialnetz“ verlassen musste, im Drogenverkauf die falsche Gelegenheit ge- funden, um seinen Lebensunterhalt wieder aufzubessern. Demnach sei eine Strafe von 18 Monaten Gefängnis bedingt dem Verschulden des Täters und seinen per- sönlichen Verhältnissen angemessen. Die erstandene Untersuchungshaft von 128 Tagen sei auf die Freiheits- strafe anzurechnen. Danach sei der Angeklagte in fremdenpolizeiliche Ausschaf- fungshaft versetzt worden. Diese sei ebenfalls auf die Strafe anzurechnen, weil vor- liegendenfalls die Ausschaffungshaft faktisch die Funktion der Untersuchungshaft übernommen habe. In Davos weise die Ausschaffungshaft keine wesentlichen Lo- ckerungen der Freiheit auf; in einem solchen Fall rechtfertige sich eine volle Anrech- nung der Dauer. F. In seiner Replik hält der Staatsanwalt fest, dass weder der Kan- ton Graubünden noch der Bund sich an eine Katalogisierung der Drogendealer für die Strafzumessung halten würden. Sollte das Gericht jedoch eine Praxisänderung vornehmen, dann wäre jedoch der Täter sicherlich nicht in der untersten Kategorie einzustufen. Der Angeklagte habe nicht nur gelegentlich verkauft, sondern auch Drogen gelagert. Hinzu komme, dass er dabei nicht in einer Notlage gewesen sei. Schliesslich rechtfertige sich vorliegendenfalls nicht eine Anrechnung der Ausschaf- fungshaft. G. In seiner Duplik hielt der amtliche Verteidiger an seinen zuvor gemach- ten Ausführungen, wonach der Angeklagte der untersten Kategorie angehöre, fest. Die Bandenmässigkeit sei nämlich nicht nachgewiesen worden, deshalb sei dies zugunsten des Angeklagten zu werten.

8 Auf die weiteren mündlichen Ausführungen des Staatsanwaltes und des amt- lichen Verteidigers zu den Anträgen – die mündlichen Plädoyers wurden schriftlich zu den Akten gereicht – sowie auf die richterliche Befragung des Angeklagten an- lässlich der Hauptverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Er- wägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung :

1. a) Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich be- trachtet wird. Um dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit zu begegnen, hat der Gesetzgeber unter Ziff. 1 der zitierten Gesetzesbestimmung diejenigen Hand- lungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugäng- lich gemacht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich unter an- derem strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel auszieht (Abs. 2), wer sie unbefugt lagert (Abs. 3), wer sie unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbe- wahrt, kauft oder sonstwie erlangt (Abs. 5) oder wer hierzu Anstalten trifft (Abs. 6). Das Strafmass beträgt, wenn die Tat vorsätzlich begangen wurde, Gefängnis oder Busse. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter ei- nem Jahr, allenfalls verbunden mit einer Busse bis zu einer Million Franken (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG). Soweit solche Handlungen dem Eigenkonsum dienen, erfah- ren sie gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine privilegierte Behandlung; als Strafe dro- hen in diesem Fall, wie für den unbefugten Konsum von Betäubungsmitteln selbst, Haft oder Busse. b) Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungs- mitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung zwanzig Personen oder mehr (BGE 121 IV 334), während eine Gesundheitsgefährdung bei physischer oder psychischer Abhängigkeit zu bejahen ist (BGE 106 IV 277). Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist die Annahme eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG an eine objektive und an eine

9 subjektive Voraussetzung geknüpft. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmittel bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (BGE 122 IV 362 f.). Mass- gebend ist dabei allein, wieviele Konsumenten gefährdet werden können und nicht, wieviele tatsächlich gefährdet worden sind, ist doch Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Es spielt keine Rolle, ob neue Abnehmerkreise durch die Tathandlung erschlossen werden oder die vermittelten Abnehmer bereits süch- tig sind (BGE 120 IV 338, 118 IV 205 f., 111 IV 31 f.). Die Menge an Heroin für einen schweren Fall wurde in BGE 109 IV 145 festgelegt. Danach trete eine Gefähr- dung bei 12 Gramm reinem Heroin ein, weil damit über zwanzig Menschen über einen Zeitraum versorgt werden könnten, der ausreiche, um bei drogenunerfahre- nen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen (BGE 119 IV 183 f.). Für Kokain wurde die Menge vom Kassationshof in BGE 109 IV 143 auf 18 Gramm reinen Wirkungsstoff festgelegt. Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft verstiess A. während seines Aufenthaltes in der Schweiz gegen das Betäubungsmittelgesetz, indem er mindes- tens 67,76 Gramm reines Kokain gelagert oder verkauft hat. Vorerst gilt es somit zu prüfen, ob dem Angeklagten der objektive Tatbestand, aufgrund der von der An- klage vorgelegten Akten und Unterlagen sowie seiner Ausführungen anlässlich der Hauptverhandlung, rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann.

2. a) Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht gemäss Art. 125 Abs. 2 StPO nach freier, in der Hauptverhandlung gewonnener Überzeu- gung (vgl. Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, N 286). Die Beweislast für die dem Angeklagten zur Last gelegten Tat liegt dabei grundsätzlich beim Staat (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden [StPO], 2. Aufl., Chur 1996, S. 306). An diesen Beweis sind hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Be- weis der Täterschaft. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK flies- senden Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“ darf sich der Strafrichter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes über- zeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an den tatsächlichen Vor- aussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (BGE 124 IV 87 f.). Bloss theoretische und abstrakte Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Rechtslage aufdrängen (BGE 120 Ia

10 37). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich mögli- chen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sach- verhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nach- vollziehbar sein muss. Die Schuld des Angeklagten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12; Padrutt, a.a.O., S. 307; Schmid, a.a.O., N 289). Diese allgemeine Rechtsregel kommt nicht schon dann zur Anwendung, wenn Aussage gegen Aussage steht. Es ist vielmehr anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermag. Erst wenn eine sol- che Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz „in dubio pro reo“ der für den Angeklagten güns- tigere Sachverhalt angenommen werden (PKG 1978 Nr. 31; Padrutt, a.a.O., S. 307). Alsdann hat ein Freispruch zu erfolgen. Zu den verschiedenen Beweismitteln ist auszuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und so- gar Angeschuldigten vollgültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Bei der Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamtein- druck, das heisst die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft entscheidend. Massgebend ist mit anderen Worten allein die Beweiskraft der kon- kreten Beweismittel im Einzelfall (ZR 91/92 1992/1993 Nr. 35; Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl., Basel 1999, S. 269; Vogel, Die Aus- kunftsperson im Zürcher Strafprozessrecht, Diss., Zürich 1999, S. 2). b) A. wurde am 11. Juli 2002 von einem Mitarbeiter des Durchgangs- heims, H., überrascht, als er im Keller auf einem Tisch stand und aus einem an der Decke befestigten Kabelkanal eine Kugel aus 5,10 Gramm Kokain behändigte. Bei der anschliessenden Hausdurchsuchung konnten in dem nämlichen Kabelkanal weitere 93,35 Gramm Kokain sichergestellt werden. Auf einem der im Kabelkanal sichergestellten Kokainfingerlinge liessen sich zudem DNA-Spuren des Angeklag- ten nachweisen. Im Zimmer des Angeklagten fanden sich hinter dem Kühlgitter des Kühlschrankes 9,85 Gramm Kokain und mehrere Rollen durchsichtiger Mehr- zwecksäcke, welche unter anderem auch im Drogenhandel Verwendung finden. In seiner ersten polizeilichen Einvernahme (act. 4.14), die am gleichen Tag stattfand, gab A. zu Protokoll, er habe den Kabelschacht zum ersten Mal geöffnet, weil er dort ein Geräusch wahrgenommen habe. Die zwei weissen Kugeln in seinem Zimmer habe er ebenfalls im Asylantenheim gefunden. Er habe gehofft, dass sich jemand melden würde, der die Kugeln vermisse. Der genaue Inhalt der beiden Kugeln sei

11 ihm nicht bekannt. In der zweiten polizeilichen Befragung vom 16. Juli 2002 (act. 4.22) bestätigte er seine zuvor gemachten Angaben. Als A. festgenommen wurde, trug er ein Mobiltelefon mit der Rufnummer N. auf sich. Dieses gehört gemäss den Aussagen des Angeschuldigten ihm selber. An diesem Mobiltelefon wurde daher eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation durch- geführt. Dabei konnten drei Personen, namentlich J., O. und I., identifiziert werden, welche nachweislich mit dem Beschuldigten in der Zeitspanne vom 17. April 2002 bis am 11. Juli 2002 zahlreiche telefonische Kontakte pflegten (act. 4.27, 4.28. und 4.29.) In der Folge wurden mehrere Personen, unter anderem auch diese drei oben- genannten, polizeilich und untersuchungsrichterlich einvernommen. H. bestätigte sowohl in der polizeilichen als auch in der untersuchungsrich- terlichen Einvernahme (act. 4.30 bzw. 4.46), dass er A. in flagranti ertappt habe. A. sei zuerst erschrocken gewesen und habe sofort die Kokainkugel in seinem Mund versteckt. H. konnte ihn jedoch überzeugen, die Kugel nicht zu schlucken. Er be- gleitete sodann A. ins Büro, um die Polizei zu alarmieren. Der Angeklagte sei jedoch aus dem Büro hinausgesprungen und die Treppe hinauf in den ersten Stock gestie- gen. Der Arbeitskollege P. habe ihn sofort verfolgt. A. habe vermutlich das Natel in seinem Zimmer holen wollen. In der Zwischenzeit habe H. den Keller geschlossen, um die weiteren Kugeln, die er gesehen hatte, zu sichern. In diesem Zusammen- hang wurde auch P. polizeilich einvernommen (act. 4.33). Dabei bestätigte er die Aussagen des H.. Auch V. wurde polizeilich einvernommen (act. 4.32). Er habe ab dem 5. Fe- bruar 2002 das Zimmer mit A. und R. geteilt. Er habe nie festgestellt, dass A. mit Drogen zu tun gehabt habe. Sie würden nicht viel Kontakt miteinander haben. J. erkannte A. aufgrund einer Fotokartei als Drogenlieferanten (act. 4.35). Von anfangs April 2002 bis anfangs Juli 2002 habe er bei ihm telefonisch Kokain bestellt. Die Telefonnummer habe er vom I. erhalten (act. 4.29 und 4.62). Er habe jeweils Kokainkügelchen für den Preis von Fr. 50.-- oder Fr. 100.-- gekauft. Es habe sich dabei um Mengen von ca. 0,2 bis ca. 0,5 Gramm Kokain gehandelt. A. habe das Rauschgift immer in der Nähe des Asylantenheims an der Loestrasse geliefert. Dabei habe er es immer aus dem Mund genommen. Insgesamt habe J. ca. 10 Gramm Kokain gekauft. Anlässlich der Konfronteinvernahme vom 28. Oktober 2002 bestätigte er, dass A. sein Drogenlieferant gewesen sei (act. 4.62).

12 O. gab zu Protokoll, dass er ca. im Juni 2002 von einem Schwarzafrikaner in Chur Kokain gekauft habe. Nach Vorlegen einer Fotokartei erkannte er A. als Dro- genlieferant, wobei er letzteren als „Petit“ bezeichnete (act. 4.36). In der untersu- chungsrichterlichen Einvernahme präzisierte er die zuvor angegebene Menge an gekauftem Kokain (act. 4.58); er habe bei „Petit“ dreimal sogenannte 20-er Kügel- chen à 0,1 – 0,2 Gramm Kokain für den Eigenkonsum gekauft. Zusätzlich habe er für andere Personen ca. 2 – 3 Gramm Kokain bezogen. Für die kleinen Kokainkü- gelchen habe er Fr. 20.-- und für die grossen Kugeln Fr. 100.-- bezahlt. Schliesslich fügte er noch die Anmerkung an, dass damals „Petit“ längere Haare hatte, er könne daher nicht ausschliessen, dass er ihn verwechsle. Auch er war in telefonischem Kontakt mit A. (act. 4.28). Im Weiteren gab I. zu Protokoll, unter anderem von einem gewissen „Petit“ Kokain bezogen zu haben. Anhand der Fotokartei bezeichnete er A. als Drogenlie- feranten. Er habe ihn anfangs Januar oder Februar 2002 kennengelernt. Insgesamt habe er ca. 70 – 80 Gramm Kokain in Form von Kügelchen für den Preis von Fr. 50.-- bis Fr. 100.-- bezogen. Er habe die Bestellungen telefonisch getätigt (act. 4.27). Die Nummer sei ihm jedoch zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bekannt; er könne sich lediglich erinnern, dass die Nummer mit 079 begonnen habe (act. 4.37). Bei der Konfronteinvernahme bestätigte er diesen Sachverhalt (act. 4.54). Schliesslich gab auch L. aufgrund des vorgelegten Fotoblattes zu Protokoll, A. verkaufe Kokain. Sie habe ihn mit dem Namen „Petit“ gekannt. Bei ihm habe sie ca. 3 Mal je ein Gramm Kokain für Fr. 100.-- gekauft (act. 4.38). c) Auch wenn A. in allen weiteren Einvernahmen (act. 4.31, 4.34, 4.39, 4.40), sowie anlässlich der Hauptverhandlung, heftig bestritt, irgend etwas mit Drogen zu tun gehabt zu haben, lässt sich aus den Akten, wie nachfolgend zu zei- gen sein wird, ein anderer Schluss ziehen. Gemäss den Aussagen von H. sowie P. kann davon ausgegangen werden, dass A. kurz vor seiner Anhaltung Kokain aus dem Kabelkanal entnehmen wollte. Die Umstände und das gezeigte Verhalten des Angeschuldigten sprechen dafür, dass er diese Kabelschachtel als sogenannten „Drogenbunker“ verwendet hat. Auf einem Kokainfingerling, den er nie gesehen haben will, konnten nämlich seine DNA- Spuren festgestellt werden. Im Übrigen kann auch seine Reaktion, als er von H. erwischt wurde, nur in dem Sinn gedeutet werden, dass er das Kokain verstecken wollte; er ist nämlich erschrocken und hat die Kokainkugel sofort im Mund versteckt.

13 Die Aussage – er habe nicht gewusst, dass es sich dabei um Kokain gehandelt habe

– hilft ihm ebenfalls nicht weiter. Er hatte bereits zwei solche Kugeln in seinem Zim- mer versteckt. Dies lässt sich nur damit begründen, dass er von deren Inhalt wohl Kenntnis gehabt hat. Gemäss den Angaben der einvernommenen Süchtigen kommt man ebenfalls zum gleichen Resultat. Den getätigten Aussagen ist übereinstim- mend zu entnehmen, dass alle unabhängig voneinander A. als ihren Drogenliefe- ranten erkannten. So haben J., O., I. und L. nach Vorhalt einer Fotokartei mit ver- schiedenen Personen A. als diejenige Person bezeichnet, welche an sie Drogen verkauft habe. Dabei ist festzuhalten, dass sowohl O. als auch I. und L. ihn vorerst nur unter dem Namen „Petit“ kannten. Mit J., O. und I. wurde zudem eine Konfron- teinvernahme durchgeführt. Alle drei Personen haben diese Angaben auch dort noch bestätigt. Lediglich mit L. wurde keine Konfronteinvernahme durchgeführt; es besteht jedoch kein Grund, an ihren Aussagen zu zweifeln. A. seinerseits bestritt immer, diese Personen gekannt zu haben. Diese Aussagen erweisen sich jedoch als reine Schutzbehauptungen. Anhand der rückwirkenden Teilnehmeridentifikation des Mobiltelefons von A. konnte vielmehr nachgewiesen werden, dass zwischen dem 17. April 2002 und dem 11. Juli 2002 insgesamt 304 telefonische Verbindungen zwischen ihm und I. stattgefunden haben (act. 4.27). Zwischen dem Angeklagten und J. fanden zwischen dem 22. April 2002 und dem 31. Mai 2002 acht telefonische Verbindungen (act. 4.29) und mit O., welcher somit A. sicherlich nicht verwechselt hat, zwischen dem 6. und dem 10. Juli 2002 sieben telefonische Kontakte (act. 4.28) statt. Diese Auswertung bestätigt vielmehr die Aussage der Konsumenten, wonach sie die Droge bei A. telefonisch bestellt haben. Gesamthaft gesehen kann festgehalten werden, dass nach freier Beweiswür- digung keine objektiven Zweifel mehr am Umstand bestehen können, dass A. die- jenige Person war, welche den einvernommenen Süchtigen Betäubungsmittel ver- kauft hat. Da sich diese selbst belasteten oder zumindest ihre Rolle unvorteilhaft darstellten, ist die Beweislage als erdrückend zu bezeichnen. Unter diesen Umstän- den kann nämlich den Beteuerungen und Ausführungen A.‘s schlichtweg kein Glau- ben geschenkt werden. Es ist somit rechtsgenüglich nachgewiesen worden, dass er den objektiven Tatbestand der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge- setz erfüllt hat.

3. a) Hat A. den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG erfüllt, ist entsprechend der Anklageschrift zu prüfen, ob ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorliegt. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmittel bezieht, welche die Ge-

14 sundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (BGE 122 IV 362 f.). Die Menge an Kokain für einen schweren Fall wurde vom Kassatioshof in BGE 109 IV 143 fest- gelegt; danach sei eine Gefährdung bei 18 Gramm reinem Kokain gegeben. b) Massgebend für die Frage, ob der vorliegende Fall ein schwerer ist, ist demnach die Menge an reinem Kokain. Zunächst ist daher abzuklären, von wel- cher Qualität das von A. abgegebene Kokain war. Bei der Qualität des verkauften Stoffes muss aufgrund der fehlenden Analysewerte über den Reinheitsgrad auf die verschiedenen diesbezüglichen Aussagen abgestellt werden. In der Zeit von Januar 2002 bis zu seiner Verhaftung am 11. Juli 2002 tätigte der Angeklagte folgende Verkäufe von Kokain: I. gab zu, ca. 70 – 80 Gramm Kokain in Form von 0,2 – 0,5 Gramm–Kügelchen zum Preis von jeweils Fr. 50.-- bis Fr. 100.-- gekauft zu haben, dessen Qualität besser als die der anderen Schwarzen gewesen sei (act. 4.37, 4.54). J. hat eigenen Angaben zufolge insgesamt ca. 10 Gramm Kokain in Form von Kokainkügelchen (ca. 0,5 – 0,7 Gramm) gekauft. Dabei habe es sich eher um schlechte Qualität gehandelt (act. 4.35, 4.62). O.bestellte seinerseits bei A. mindes- tens 2,3 Gramm Kokain. Dabei zahlte er für die kleinen Kügelchen (0,1 – 0,2 Gramm) Fr. 20.-- und für die grossen Kugeln (ca. 1 Gramm) Fr. 100.--. Es habe sich um mittelmässige Qualität gehandelt (act. 4.36, 4.58). Schliesslich gab L. zu, drei- mal je ein Gramm Kokain für Fr. 100.-- gekauft zu haben, wobei es sich um gute Qualität gehandelt habe (act. 4.38). Daraus ergibt sich, dass A. in Chur den oben- genannten Personen insgesamt mindestens 85,3 Gramm Kokain verkaufte. Die An- gaben bezüglich der Qualität des verkauften Kokains reichen von „eher schlecht“ bis „besser als die anderen Schwarzen“ und bis mittelmässig und gut. Wenn ent- sprechend der Anklageschrift und den Ausführungen des Staatsanwaltes in der Hauptverhandlung von einem Reinheitsgrad von durchschnittlich 35% ausgegan- gen wird, hat A. eine reine Kokainmenge von ca. 30 Gramm vermittelt oder verkauft. Vorliegendenfalls spielt der tatsächliche Reinheitsgehalt des abgegebenen Kokains keine entscheidende Rolle, ist doch ein schwerer Fall so oder so erfüllt; gemäss dem Untersuchungsbericht des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen vom 6. August 2002 hatte das beim Angeklagten anlässlich der Festnahme sichergestellte Kokain einen Reinheitsgrad zwischen 34.1% und 64.1%. Geht man auch hier von einem durchschnittlichen Mittelwert von 35% zugunsten des Ange- klagten aus, wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift beantragt, beträgt die reine Menge des gelagerten Kokains ca. 38 Gramm. Bereits damit befindet sich A. fraglos deutlich über der vom Bundesgericht festgelegten Grenze des schweren Fal- les von 18 Gramm reinem Kokain, weshalb er den objektiven Tatbestand von Art.

15 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erfüllt hat (vgl. auch Dr. Thomas Hansjakob in SJZ 95 (1999) S. 511).

4. a) Für den subjektiven Tatbestand der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG Vorsatz erforderlich. Nach Art. 18 Abs. 2 StGB handelt vorsätzlich, wer ein Verbrechen mit Wissen und Willen ausführt. Zum Vorsatz gehört nur das auf die objektiven Merkmale des Deliktstat- bestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht aber auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit (BGE 107 IV 207). Aus dem Wissen des Täters um das Vorliegen eines objektiven Tatbestandes kann ohne wei- teres auf das Wollen geschlossen werden, wenn sein Handeln vernünftigerweise nicht anders denn als Billigung des vom Gesetz verpönten Verhaltens ausgelegt werden kann (BGE 92 IV 67). Der Täter muss wissen, dass der verkaufte Stoff He- roin, Kokain oder ein anderes Betäubungsmittel ist (Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittel-Strafrecht, Art. 19 – 28 BetmG, Bern 1995, N 85 f. zu Art. 19). Ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesund- heit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In Bezug auf die grosse Menge genügt Eventualvorsatz (BGE 112 IV 113). Entscheidend ist folglich, ob dem Täter bekannt war, dass mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse Anzahl Menschen in Gefahr gebracht werden kann (BGE 106 IV 232; Albrecht, a.a.O., N 177 zu Art. 19). Was der Täter dabei wusste und aufgrund seiner Persönlichkeit erkannte, ist Tat- frage (BGE 104 IV 214, 100 IV 221). b) A. verneinte - mit Ausnahme der polizeilichen Einvernahme vom 18. Juli 2002 (act. 4.31) – immer, das Betäubungsmittel Kokain zu kennen. Lediglich anlässlich der besagten Einvernahme gab er zu, dass er schon davon gehört und auch im Fernsehen darüber etwas gesehen habe. Auch wenn A. selber keine Betäu- bungsmittel konsumiert hatte (act. 4.9), kann nicht zweifelhaft sein, dass er um den Verkauf von Kokain an die verschiedenen Drogenkonsumenten wusste. A. wurde von mehreren Einvernommenen um den Verkauf von Kokain angegangen und er nahm diese Tätigkeit jeweils vor. Er nahm über das Mobiltelefon Bestellungen ent- gegen und lieferte anschliessend gegen Entgelt die Drogen in den vereinbarten Mengen. Daraus geht ohne weiteres hervor, dass er um den Verkauf der Betäu- bungsmittel wusste. Wenn er nun die Betäubungsmittel den jeweiligen Bestellern aushändigte, so kann dies nicht anders verstanden werden, als dass er mit dem Verkauf der Betäubungsmittel das vom Gesetz verpönte Verhalten auch wollte. Die

16 Tatsache, dass er die Droge aus dem Mund nahm, wie einige Konsumenten zu Protokoll gegeben haben (act. 4.35, 4.54), lässt unmissverständlich zum Ausdruck kommen, dass er auch von der Unrechtmässigkeit seines Verhaltens Kenntnis hatte. Bezüglich der Menge an verkauften Betäubungsmittel ist festzuhalten, dass A. von Januar 2002 bis am 11. Juli 2002 mindestens 85,3 Gramm Kokain verkauft hat und 108,3 Gramm aufbewahrte. Wer aber über einen solchen Zeitraum eine derartige Menge, welche selbst bei schlechter Qualität weit über dem vom Bundes- gericht festgesetzten Mass der Gefährdung liegt, verkauft, nimmt fraglos zumindest in Kauf, dass durch die von ihm umgesetzte Menge eine grosse Anzahl von Men- schen in Gefahr gebracht werden kann. Damit wurde der subjektive Tatbestand ebenfalls erfüllt, weshalb sich A. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht hat.

5. a) Nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG wird mit Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, allenfalls verbunden mit einer Busse bis zu 1 Million Franken bestraft, wer sich eines schweren Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig macht. b) Die Strafzumessung ist vom Schuldprinzip beherrscht, hat doch der Richter nach Art. 63 StGB die Strafe innerhalb des für den betreffenden Tatbestand geltenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu bemessen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezieht sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Grundlage für die Bemessung der Schuld bildet die Schwere der Tat. Ausgehend von ihrem objektiven Erscheinungsbild erfolgt sodann eine Bemessung des Tatverschuldens nach der Beziehung des Täters zur Tat. Anschliessend wird dieses Verschulden durch Berücksichtigung der Motive, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse im Hinblick auf die Persönlichkeit des Schuldigen präzisiert und individualisiert. Bei den Strafzumessungsgründen kann also zwischen der Tat- und der Täterkomponente unterschieden werden. Bei der Tatkomponente sind insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe zu beachten (BGE 117 IV 113 f.). Die Täterkomponente umfasst demgegenüber das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit. Mit ande- ren Worten variiert das Tatverschulden unter anderem mit der Schwere des delikti- schen Erfolges, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden

17 muss. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwe- rer wiegt die Entscheidung gegen sie (BGE 117 IV 113 ff.; Stratenwerth, Schweize- risches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Bern 1989, S. 220 ff.). Die den Täter belastenden oder entlastenden Umstände sind jeweils als Straf- erhöhungsgründe- bzw. Strafminderungsgründe innerhalb des ordentlichen Straf- rahmens zu berücksichtigen. Der Vollständigkeit halber sei hier noch erwähnt, dass das Kantonsgericht an seiner bisherigen Praxis für die Strafzumessung festhält. Eine Typisierung der Dro- gendealer, wie vom Verteidiger plädiert, wird nur hinsichtlich Süchtigen / Nichtsüch- tigen sowie Grosshändler / Nichtgrosshändler gemacht. c) Das Verschulden von A. wiegt unter den Gesichtspunkten der Tatkom- ponente schwer. Die umgesetzte Drogenmenge und die Gesundheitsgefährdung sind zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, sind daneben doch auch etwa das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Be- weggründe relevant (BGE 118 IV 348). Sie bilden indessen einen ersten massge- blichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (vgl. BGE 121 IV 193 = Pra. 85 1996 Nr. 28). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schwe- ren Falles dem Aspekt des umgesetzten Stoffes erhebliches Gewicht beigemessen. Dies sicher zu Recht, dokumentiert doch der Täter, welcher eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf bringt oder dazu Anstalten trifft und damit die Gefährdung ei- ner Vielzahl von Menschen in Kauf nimmt, mangelnde Achtung vor Leib und Leben seiner Mitmenschen, was grundsätzlich sein schweres Verschulden offenbart. A. ist vorzuwerfen, dass er über einen bestimmten Zeitraum durch seine aktive Rolle eine gewisse Menge an Betäubungsmitteln in Umlauf gebracht hat und damit einen er- heblichen kriminellen Willen an den Tag legte. Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass er die Betäubungsmittel zum Zwecke der Verbesserung seines Lebensunter- haltes verkaufte und nicht lediglich zur Finanzierung des Existenzminimums. A. wollte auf Kosten der Gesundheit anderer seine Einnahmen erhöhen, was seine egoistischen Beweggründe aufzeigt. Eine Drogensucht bestand beim Angeklagten zu keinem Zeitpunkt; die Finanzierung von Eigenkonsum kommt daher auch nicht in Frage. Bei der Täterkomponente fällt strafmindernd die Rolle des Täters im Dro- genhandel ins Gewicht. Es ist nämlich nicht davon auszugehen, dass A. der Draht- zieher des von ihm getätigten Drogenhandels war, sondern als Verkäufer von Dro- gen an die Konsumenten höchstwahrscheinlich lediglich ein Werkzeug zur Vertei- lung der Betäubungsmittel darstellte, welches zur Verteilung der Betäubungsmittel gebraucht wird, und damit beliebig ausgetauscht werden kann. Dies zeigt auch der

18 Umstand, dass einige Einvernommene in der untersuchungsrichterlichen Einver- nahme aussagten, wenn A. nicht kommen konnte, dann sei dessen Drogenhandel von anderen Leuten übernommen worden (act. 4.37, 4.38, 4.54). Somit muss A. wohl nicht als Drahtzieher des Drogenhandels, sondern als Element in einer grös- seren Organisation betrachtet werden. Demgegenüber kann der Angeklagte auf- grund seines Verhaltens im Strafverfahren nicht mit Milde rechnen. Trotz erdrücken- der Beweislage zeigte der Täter keinerlei Einsichtsfähigkeit in das Unrecht, sondern bestritt auch in der Strafuntersuchung sowie noch in der Hauptverhandlung jegliche Beteiligung am Verkauf der Betäubungsmittel. Straferhöhend ist die Vorstrafe zu berücksichtigen. A. ist im Schweizerischen Zentralstrafregister seit dem 10. Oktober 2000 mit einem Eintrag wegen Hehlerei erfasst (act. 2.01). Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe sind demgegenüber nicht gegeben. Im Lichte dieser Aus- führungen ist von einem schweren Verschulden auszugehen. d) In Würdigung der gesamten Umstände und unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erachtet die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden die Anordnung einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten Gefängnis als angemessen. e) Nach Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersu- chungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter diese nicht durch sein Ver- halten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts darf von der Anrechnung nur abgesehen werden, soweit der Be- schuldigte durch sein - nach rechtsstaatlich vertretbaren Verfahrensgrundsätzen vorwerfbares - Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbei- geführt oder verlängert hat, um dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu um- gehen (BGE 117 IV 405; Rehberg, Strafrecht II, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 88). Als solches Verhalten gilt weder die blosse Verweigerung von Aussagen noch die ein- fache Bestreitung der dem Angeschuldigten vorgeworfenen Straftaten, sondern ein- zig das Aufstellen von unwahren oder irreführenden Behauptungen, welche die Behörden zu weiteren und unnötigen Erhebungen veranlassen, oder der Miss- brauch von Verteidigungsrechten zur Erreichung sachfremder Zwecke (BGE 105 IV 241, 103 IV 10; Rehberg, a.a.O., S. 88). A. hat zwar in der Strafuntersuchung sämt- liche Vorwürfe bestritten und trotz erdrückender Beweislast keinerlei Bereitschaft zur Zusammenarbeit gezeigt. Er hat jedoch keine Aussagen getätigt, welche die Behörden zu weiteren, unnötigen Ermittlungen verleitet hätten. Ablehnungsgründe im Sinne der aufgeführten Rechtsprechung bestehen daher nicht, weshalb A. die

19 erstandene Untersuchungshaft von 128 Tagen gestützt auf Art. 69 StGB an die Strafe anzurechnen ist. Die Voraussetzungen für die Anrechnung der Ausschaffungshaft sind vorlie- gendenfalls, entgegen der Auffassung des Verteidigers, nicht gegeben. Anzurech- nen ist die Ausschaffungshaft auf die Freiheitsstrafe jedenfalls dann, wenn der Be- schuldigte, hätte er sich nicht in Ausschaffungshaft befunden, in Untersuchungshaft genommen worden wäre, also in einer Konstellation, wo konkurrierend die Voraus- setzungen der Untersuchungshaft und der Ausschaffungshaft gegeben sind (BGE 124 IV 3 Erw. 2b). Im konkreten Fall waren jedoch die Voraussetzungen für die Untersuchungshaft nicht mehr gegeben; deswegen hiess der Haftrichter des Be- zirksgerichtes Plessur am 14. November 2002 das Haftentlassungsgesuch des A. gut (act. 3.29). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich nicht, die Ausschaf- fungshaft auf die Strafe anzurechnen. f) Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB fällt bereits aus objektiven Gründen ausser Betracht und ist demnach nicht näher zu prüfen.

6. a) Da der Angeklagte A. das vorliegend zur Beurteilung stehende Delikt während der Probezeit der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Schiers vom 10. Oktober 2000 bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 7 Tagen begangen hat, ist gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB auch über den Widerruf des gewährten beding- ten Vollzuges zu befinden. b) Ein Absehen vom Widerruf ist nur dann möglich, wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht und die vorliegend zu beurteilenden Verfehlungen als leicht zu qualifizieren sind (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Zum Erfordernis der "begründeten Aussicht auf Bewährung" ist zu bemerken, dass der Angeklagte aus dem früheren Verfahren offensichtlich keine Lehren gezo- gen hat. Im Bewusstsein um die laufende Probezeit wurde A. erneut im aufgezeig- ten Masse straffällig, womit ihm keine günstige Prognose im Sinne des Gesetzes gestellt werden kann. Hinzu kommt, dass die vorliegendenfalls auszusprechende Strafe von 30 Monaten Gefängnis nicht mehr als leichter Fall im Sinne des kumulativ erforderli- chen Merkmals in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB qualifiziert werden kann (vgl. BGE 122 IV 161; PKG 1994 Nr. 28). Der Angeklagte hat sich während und in Kenntnis der

20 durch den Kreispräsidenten Schiers angesetzten Probezeit von zwei Jahren in er- heblichem Ausmass des Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht, indem er mit Kokain handelte. Unter Berücksichtigung der durch den An- geklagten während der Probezeit verübten Delikte kommt das Kantonsgericht zum Schluss, dass vorliegend nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne des Ausge- führten ausgegangen werden kann (vgl. auch BGE 117 IV 97 f.). Da es somit unter Berücksichtigung der Gesamtheit der schuldrelevanten Ta- tumstände an beiden vom Gesetzgeber im Rahmen der erwähnten Bestimmung geforderten Voraussetzungen fehlt, ist der am 10. Oktober 2000 durch den Kreisprä- sidenten Schiers ausgesprochene bedingte Vollzug der siebentägigen Freiheits- strafe zu widerrufen und auch diese Strafe zu vollziehen.

7. a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 StGB kann der Richter eine ausländische Per- son, welche zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verweisen. Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Siche- rungsmassnahme zugleich (BGE 114 Ib 3 f.). Obwohl der zweite Gesichtspunkt im Vordergrund steht, verlangt ihre Eigenschaft als Nebenstrafe, dass sie in Anwen- dung von Art. 63 StGB festgesetzt wird, das heisst nach dem Verschulden des Täters unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönli- chen Verhältnisse des Schuldigen. Der Richter hat sich besondere Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn der Ausländer lange in der Schweiz gelebt hat und hier verwur- zelt ist, zu der eigenen Heimat aber keine Beziehungen mehr hat (vgl. BGE 104 Ib 223 f.). Anders verhält es sich, wenn er eigens zur Begehung von Delikten in die Schweiz einreist (BGE 94 IV 104 f.; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, All- gemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, Bern 1989, S. 208). Damit ist der Siche- rungszweck jedoch nicht ausgeschaltet. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 123 IV 108 f.; 117 IV 118). Bezüglich der Länge des Landesverweises ist anzumerken, dass zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Nebenstrafe eine gewisse Übereinstimmung bestehen sollte, weil bei einem schweren Verschul- den in der Regel ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis gegeben ist, bei einem leichten Verschulden ein entsprechend geringeres. Zwar braucht bei einer tiefen Hauptstrafe nicht notwendigerweise eine kurze Landesverweisung und bei einer hohen Haupt- strafe eine lange ausgesprochen zu werden. Besteht bei der Dauer der Hauptstrafe und der Landesverweisung keine Übereinstimmung, so hat der Richter dies hinrei- chend zu begründen (BGE 123 IV 110 f.).

21 b) Bei A. erheischen sowohl der Straf- als auch der Sicherungszweck eine Verhängung der Landesverweisung. Wie bereits im Zusammenhang mit der Strafzumessung ausgeführt wurde, wiegt das Verschulden des Angeklagten schwer. Die Art und der Umfang der getätigten Drogengeschäfte sowie die gänzlich fehlende Reue und die Uneinsichtigkeit zeigen, dass der Angeklagte bei einem wei- teren Aufenthalt in der Schweiz ein beträchtliches Risiko für die öffentliche Sicher- heit darstellen würde. Im Hinblick auf die persönliche Bindung des Angeklagten zur Schweiz ist festzuhalten, dass er keinerlei familiäre Beziehung zu diesem Land auf- weist. Auch sind keine weiteren Beziehungen zur Schweiz ersichtlich. Es ist darauf hinzuweisen, dass A. nicht zum Zweck seines Lebensunterhaltes, sondern zur Ver- besserung desselben mit dem Drogenhandel begonnen hat, da er bereits Arbeits- losenentschädigung bezog. Damit hat er das ihm entgegengebrachte Vertrauen aufs äusserste missbraucht. Im Lichte des Sicherungszwecks besteht daher ein grosses Interesse, einen erneuten Einstieg in den Drogenhandel durch den Ange- klagten bei einem weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu vermeiden. Aufgrund dieser Beweggründe für den Aufenthalt in der Schweiz, der objektiv und subjektiv schwe- ren Verfehlung und des staatlichen Interesses, ausländische Drogendealer von der Schweiz fernzuhalten, ist neben einer Gefängnisstrafe von 30 Monaten nicht eine gleich hohe Landesverweisung auszusprechen, sondern erscheint im vorliegenden Fall eine Landesverweisung von 10 Jahren als angemessen. c) Unabhängig vom Entscheid über die Hauptstrafe ist zu prüfen, ob für die ausgesprochene Landesverweisung der bedingte Vollzug gewährt werden soll. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Ob die Lan- desverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab. Ob der bedingte Vollzug geeignet sei, den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, muss aufgrund einer Gesamtwürdigung entschieden werden (BGE 119 IV 195), wobei neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, nicht aber die Schwere der Tat zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 123 IV 112, 118 IV 101). d) A. zeigte selbst bei erdrückender Beweislage in der Strafuntersuchung keinerlei Einsichtsfähigkeit in das Unrecht. Die in der Strafuntersuchung gezeigten Charakterzüge, aber auch die fehlende Verankerung in der Schweiz lassen nicht

22 erwarten, dass sich der Angeklagte durch den bedingten Vollzug der Landesverwei- sung von weiteren Verbrechen und Vergehen abhalten liesse. Dies wird auch auf- grund des Umstandes bekräftigt, dass der Angeklagte bereits einmal in der Schweiz wegen Hehlerei verurteilt wurde (act. 2.01). Angesichts des Verlaufs der Ta- tumstände kann somit nicht mit guten Gründen ausgeschlossen werden, dass A. nicht sofort nach Verbüssung der Strafe der Versuchung unterliegen wird, sich in kürzester Zeit mit dem Handel von Betäubungsmitteln viel Geld zu beschaffen. Da- mit erhalten die Anhaltspunkte für eine negative Prognose ein deutliches Überge- wicht. Verbieten aber die Umstände die notwendige günstige Prognose, so ist die Landesverweisung unbedingt auszusprechen. 8. Nach Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Ge- genstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ord- nung gefährden. Beim Angeklagten wurden am 11. Juli 2002 anlässlich der Hausdurchsu- chung 108,3 Gramm Kokain sowie Fr. 500.-- sichergestellt. Diese mit Verfügung vom 9. Dezember 2002 beschlagnahmte Menge Kokain (act. 1.16) wird gestützt auf Art. 58 StGB gerichtlich eingezogen und vernichtet. Das geleistete Depositum im Betrage von Fr. 500.-- wird an die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden angerechnet. 9. Nach Art. 59 Ziff. 2 StGB erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung für nicht mehr vorhandene, unrechtmässig erlangte Vermögensvorteile. Der Richter kann dabei von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese vor- aussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. A. hat eine erhebliche Menge an Kokain in Umlauf gebracht. Die finanziellen Mittel konnten jedoch nicht sichergestellt werden, weshalb vorliegend eine Ersatz- forderung in Frage kommt. Beim Angeklagten wurde kein Vermögen vorgefunden, ausser ein Bankkonto mit einem Saldo von Fr. 195.20. Im Verlaufe der Untersu- chung konnte jedoch kein Zusammenhang zwischen dem erwähnten Geldbetrag und dem deliktischen Verhalten des Angeschuldigten nachgewiesen werden. Die angeordnete Kontosperre wurde deshalb aufgehoben (act. 4.66). Des Weiteren ist

23 zu berücksichtigen, dass A. nach Verbringung seiner Strafe ausgewiesen werden wird. In seiner Heimat verfügt er noch über keine Arbeit und wird mit grosser Wahr- scheinlichkeit keinen ausreichenden Verdienst erzielen, welcher die Begleichung der Ersatzforderung möglich machen würde. Aufgrund der geschilderten vermö- gensrechtlichen Situation ist davon auszugehen, dass eine allfällige Ersatzforde- rung gegenüber dem Angeklagten uneinbringlich wäre, weshalb von einer Ersatz- abgabe gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen wird. 10. Die Kosten der Strafuntersuchung, des Gerichtsverfahrens sowie der amtlichen Verteidigung gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO zu Lasten von A.. Demgegenüber sind die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft und diejenigen des Strafvollzuges vom Kanton Graubünden zu tragen (Art. 158 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 188 StPO).

24 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. A. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. 2. Dafür wird er bestraft mit 30 Monaten Gefängnis, abzüglich der erstandenen Untersuchungshaft von 128 Tagen. 3. Der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Schiers vom 10. Oktober 2000 für die Gefängnisstrafe von 7 Tagen gewährte bedingte Vollzug wird widerrufen; die Strafe ist zu vollziehen. 4. A. wird gestützt auf Art. 55 Abs. 1 StGB für die Dauer von 10 Jahren des Landes verwiesen. 5.

a) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 9. Dezember 2002 sichergestellten 108,30 Gramm Kokain werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen; die Betäubungsmittel sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten.

b) Von der zusätzlichen Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziffer 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 6. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:

- den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 8'231.10

- der Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.00

- und dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 9'343.25 total somit Fr. 20'574.35 gehen zu Lasten des Verurteilten. Das geleistete Depositum von Fr. 500.-- wird an die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden ange- rechnet. Die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft sowie des Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden.

25 7. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts gel- tend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesge- richt innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Ent- scheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechts- pflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdele- gitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP.

8. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: